Особое мнение судьи Чайки К.Л.

СУД ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОЮЗА О С О Б О Е М Н Е Н И Е судьи Чайки К.Л. (дело № СЕ-1-2/8-21-АП) город Минск 1 марта 2022 года

11. 1 марта 2022 года Апелляционной палатой Суда Евразийского экономического союза (далее – Апелляционная палата) вынесено решение об отмене решения Коллегии Суда Евразийского экономического союза от 6 декабря 2021 года (далее – решение Коллегии Суда) и о прекращении производства по делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГЛОБАЛ ФАРМА» (далее – ООО «ГЛОБАЛ ФАРМА», истец) об оспаривании определений Евразийской экономической комиссии (далее – ЕЭК, Комиссия) о проведении расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках от 25 августа 2020 года № 61/опр, а также о возбуждении и рассмотрении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках от 24 марта 2021 года № 21/опр. В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101 (далее – Регламент), в случае несогласия с решением Суда или его отдельными положениями судья вправе заявить особое мнение. Пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение.

22. В основу позиции Апелляционной палаты об отмене решения Коллегии Суда и о прекращении производства по настоящему делу положен вывод, согласно которому пункт 39 Статута Суда, являющегося приложением № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее – Статут), а также пункт 14 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, являющегося приложением № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее – Протокол), относят к компетенции Суда исключительно обжалование решений Комиссии, включая решения по делам о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках. 2 Указанный вывод Апелляционной палаты противоречит праву Евразийского экономического союза (далее – ЕАЭС, Союз) и устоявшимся правовым позициям Суда.

33. Из содержания статьи 2 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор) и пункта 13 Положения о Комиссии, являющегося приложением № 1 к Договору (далее – Положение о Комиссии), следует, что к числу актов, принимаемых ЕЭК как органом ЕАЭС, относятся решения, содержащие положения нормативно- правового характера; распоряжения, которые носят организационно- распорядительный характер; рекомендации, не имеющие обязательного характера. В силу статьи 6 Договора решения и распоряжения ЕЭК составляют право Союза. Право Союза, определяя решения его органов через присущее им свойство нормативности, не раскрывает содержание последнего. В законодательстве и правоприменительной практике государств – членов ЕАЭС, а также в правовой доктрине под нормативным правовым актом понимается официальный документ установленной формы, принятый нормотворческим органом в пределах его компетенции, который направлен на установление, изменение и прекращение действия норм права как общеобязательных правил поведения постоянного или временного характера, рассчитанных на неопределенный круг лиц и многократное применение. В силу пункта 2 статьи 8 Договора и пункта 3 Положения о Комиссии ЕЭК действует в пределах полномочий, которые предоставлены ей Договором и международными договорами в рамках ЕАЭС. На основании пункта 7 статьи 76 Договора и пункта 9 Протокола Комиссия наделена полномочиями по пресечению нарушений общих правил конкуренции, если такие нарушения оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов. В целях реализации данных полномочий подпункты 4 и 5 пункта 10 Протокола предоставляют Комиссии право: (1) вынесения определений; (2) выдачи предостережений о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению общих правил конкуренции на трансграничных рынках; (3) выдачи предупреждений хозяйствующим субъектам, а также физическим лицам и некоммерческим организациям государств-членов, не являющимся хозяйствующими субъектами; (4) принятия обязательных и имеющих силу исполнительного документа решений о применении штрафных санкций, о совершении действий,

3 направленных на прекращение нарушения общих правил конкуренции на трансграничном рынке, а также о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения такой конкуренции и (или) могут привести к ее ограничению или устранению. Пунктом 12 Протокола структурное подразделение Комиссии наделено правом на осуществление от имени ЕЭК рассмотрения заявлений, проведения расследований, а также подготовки материалов дел о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, установленных статьей 76 Договора, и вынесения предостережений. Порядок вынесения решений по делам о нарушении общих правил конкуренции, предупреждений, предостережений и определений в соответствии с пунктом 11 Протокола регулируется решением Комиссии. В силу пунктов 14 и 15 Порядка рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, а также пункта 11 Порядка проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденных решениями Совета Комиссии от 23 ноября 2012 года № 97 и № 98, ЕЭК в лице члена Коллегии, курирующего вопросы конкуренции и антимонопольного регулирования, или по его письменному поручению руководитель уполномоченного структурного подразделения Комиссии, принимают определения по процедурным вопросам, включая определение о проведении расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках, а по итогам его проведения – определение о возбуждении и рассмотрении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Взаимосвязанное уяснение пункта 7 статьи 76 Договора, пункта 9, подпунктов 4 и 5 пункта 10, а также пункта 14 Протокола означает, что в дополнение к общим полномочиям по принятию решений нормативно- правового характера при регулировании и контроле за конкуренцией на трансграничных рынках Комиссии предоставлено право вынесения: (1) решений, не имеющих нормативных свойств и обладающих статусом исполнительных документов; (2) предостережений и предупреждений, которые носят индивидуально-правовой характер; (3) определений, принимаемых в организационно-процедурных целях.

44. Компетенция Суда по разрешению спора по заявлению хозяйствующего субъекта определена подпунктом 2 пункта 39 Статута. В силу указанной правовой нормы Суд рассматривает заявление хозяйствующего субъекта о соответствии решения Комиссии Договору и (или) международным договорам в рамках Союза, непосредственно

4 затрагивающего его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если такое решение повлекло нарушение предоставленных Договором и (или) международными договорами в рамках Союза прав и законных интересов хозяйствующего субъекта. Уяснение данного правоустановления свидетельствует, что, по общему правилу, к полномочиям Суда отнесено рассмотрение заявлений об оспаривании решений в понимании статьи 2 Договора как актов нормативно-правового характера, принятых органом Союза. Пункт 40 Статута наделяет государства-члены правом отнесения к компетенции Суда иных споров, разрешение которых прямо предусмотрено Договором и международными договорами в рамках Союза. В развитие положений пункта 40 Статута абзацем 2 пункта 14 Протокола установлено, что акты, действия (бездействие) Комиссии в сфере конкуренции оспариваются в Суде в порядке, предусмотренном Статутом с учетом положений данного Протокола. Изложенное означает, что абзац 2 пункта 14 Протокола является специальной правовой нормой по отношению к положениям подпункта 2 пункта 39 Статута и допускает судебное обжалование не только решений в значении статьи 2 Договора, а также и иных актов в сфере конкуренции. Акт представляет собой документальное оформление волеизъявления Комиссии и является общей правовой категорией, объединяющей различные по юридическим свойствам документы, к числу которых относятся решения, распоряжения, рекомендации, предостережения, предупреждения и определения Комиссии. Применение данного подхода в совокупности с буквальным толкованием абзаца 2 пункта 14 Протокола и сравнением положений указанной правовой нормы с содержанием подпункта 2 пункта 39 Статута означает намерение создателей Договора обеспечить возможность судебного обжалования всех документов, принятых ЕЭК в ходе рассмотрения заявлений (материалов), проведения расследования и рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, включая решения, которые не обладают нормативно-правовыми свойствами, а также определения, вынесенные членом Коллегии или по его поручению должностным лицом Комиссии. Вывод Апелляционной палаты Суда, согласно которому положения пункта 14 Протокола о возможности судебного обжалования распространяются только на решения по делу о нарушении общих правил 5 конкуренции на трансграничном рынке (абзац 4 пункта 5.1.2), противоречит праву Союза.

55. Апелляционная палата, прекратив производство по настоящему делу, исходила из отсутствия у хозяйствующего субъекта права на судебное обжалование определений Комиссии, вынесенных в ходе рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Вместе с тем, преамбулой Договора предусмотрено учреждение Союза на основе соблюдения принципа верховенства конституционных прав, свобод человека и гражданина, а также с учетом приверженности общепризнанным принципам и нормам международного права. В консультативном заключении от 20 декабря 2018 года по заявлению Комиссии Суд истолковал данную правовую норму как обязывающую Союз гарантировать соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина на уровне не ниже, чем они обеспечиваются в государствах-членах (абзац 5 пункта 3.1 раздела III «Выводы Суда»). Предоставление хозяйствующему субъекту права инициировать в Суде спор о соответствии Договору и международным договорам в рамках Союза определений Комиссии, принятых в рамках контроля за соблюдением общих правил конкуренции на трансграничном рынке, является элементом права на судебную защиту, которое гарантировано конституциями всех государств – членов ЕАЭС, а также закреплено в статье 11 Всеобщей декларации прав человека, статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, участницами которых являются все государства – члены Союза. Вывод Апелляционной палаты об обратном означает не только отказ от следования устоявшейся практике Суда, а также игнорирование намерений создателей Договора. Обращение к правоприменительной практике стран – участниц Союза подтверждает вышеизложенный подход. В Российской Федерации предусмотрена возможность судебного обжалования приказа антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», пункт 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019), утвержденного 24 апреля 2019 года). При таких обстоятельствах позиция Апелляционной палаты об отсутствии у хозяйствующего субъекта права на обжалование в Суд

6 определений Комиссии о проведении расследования и рассмотрении дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках означает невыполнение Союзом обязательства о защите конституционных прав и свобод на уровне не ниже, чем они гарантированы в государствах-членах.

66. Апелляционная палата, прекращая производство по делу, согласилась с доводом Комиссии, заявленным в возражениях на жалобу, согласно которому оспаривание определений, вынесенных в ходе проведения расследования нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках, не предусмотрено правом Союза. При таких обстоятельствах Апелляционная палата осуществила пересмотр решения Коллегии Суда на основе довода, заявленного в возражениях ответчика на жалобу истца. Пределы рассмотрения дела Апелляционной палатой ограничены статьей 69 Регламента, согласно которой Суд рассматривает жалобу на основании материалов, имеющихся в деле, в рамках доводов, изложенных в жалобе и возражениях на нее, которые могут быть дополнены сторонами в ходе судебного разбирательства. Порядок судопроизводства в Апелляционной палате урегулирован главой VII Регламента, статьей 63 которого установлены требования к содержанию жалобы. В соответствии с подпунктом «д» пункта 1 статьи 63 Регламента в жалобе указываются требования лица, подающего жалобу, об отмене полностью или в части либо об изменении решения Коллегии Суда, либо о вынесении нового решения по делу в соответствии с пунктами 108 и 109 Статута. Статья 66 Регламента предоставляет стороне, не обжаловавшей судебный акт, право представить письменные возражения на жалобу. Буквальное толкование данной правовой нормы означает, что содержание возражений не допускает включение в них самостоятельных требований относительно обжалуемого решения Коллегии Суда, а имеет целью лишь оценку доводов подателя жалобы. Данное обстоятельство служит причиной, по которой в возражениях не указываются требования об отмене или изменении обжалуемого решения Коллегии Суда. Иной подход не согласуется с правом Союза и влечет нарушение закрепленного в пункте 53 Статута и статье 22 Регламента принципа процессуального равенства сторон, допуская фактическое обжалование решения Коллегии Суда посредством подачи возражений на жалобу за пределами пресекательного срока, предусмотренного статьей 62 Регламента.

7 Как следует из содержания возражений Комиссии на жалобу ООО «ГЛОБАЛ ФАРМА», ЕЭК считает позицию истца не основанной на нормах права Союза, а требования об отмене решения Коллегии Суда – не подлежащими удовлетворению. Комиссия просит Апелляционную палату оставить жалобу без удовлетворения в полном объеме. Изложенное свидетельствует, что Комиссия, направляя в Апелляционную палату возражения на жалобу, a priori соглашается с решением Коллегии Суда. При таких обстоятельствах возражения не соответствуют форме обжалования судебного акта, установленной Регламентом, в связи с чем содержащиеся в них доводы подлежали оставлению без рассмотрения Апелляционной палатой.

77. Апелляционная палата, прекратив производство по делу, нарушила императивные положения Регламента о предоставленных ей правом Союза полномочиях. Из содержания статьи 67 Регламента следует, что в ней содержится исчерпывающий перечень оснований прекращения производства по жалобе, к числу которых относится ходатайство стороны, подавшей жалобу, о ее отзыве, а также заключение мирового соглашения. Статья 71 Регламента ограничивает дискрецию Апелляционной палаты правом: (1) оставить решение Коллегии Суда без изменения, а жалобу – без удовлетворения; (2) отменить полностью или в части решение Коллегии Суда и вынести новое решение по делу; (3) изменить решение Коллегии Суда. Отмена решения Коллегии Суда и прекращение производства по делу возможны только в случае заключения сторонами мирового соглашения. Уяснение данной правовой нормы означает недопустимость прекращения производства по делу на стадии апелляционного пересмотра по иным основаниям, включая вывод об отсутствии у Суда компетенции на рассмотрение спора. Статья 56 Регламента устанавливает возможность прекращения производства по делу в связи с отсутствием у Суда компетенции исключительно при рассмотрении дела Коллегией Суда.

88. С учетом изложенного полагаю, что у Апелляционной палаты отсутствовали правовые основания, предусмотренные Статутом и Регламентом, для прекращения производства по настоящему делу, в связи с чем жалоба ООО «ГЛОБАЛ ФАРМА» подлежала рассмотрению по существу, а решение Коллегии Суда – оставлению без изменения. Судья К.Л. Чайка